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Famille et succession – Bordeaux

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Questions juridiques liées à la famille

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Professionnels de la succession

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Reforme divorce

VUE GENERALE DES CAS DE DIVORCE DEPUIS LE 1ER JANVIER 2017

En dehors de la mort de l'un des époux, le mariage se dissout par l'institution du divorce dont notre code civil, jusqu'à présent, prévoyait quatre modalités possibles censées répondre aux multiples contingences factuelles de la fin du couple, mais qui avaient toutes comme point commun d'exiger l'intervention d'un juge. 

Quel que soit par conséquent le cas de divorce qui était choisi ou subi par les époux, la dissolution du mariage ne pouvait être prononcée qu'au terme d'une procédure judiciaire tant la nécessité d'un juge était admise pour dénouer des relations personnelles qui avaient vécu.

Le juge aux affaires familiales était donc un passage obligé pour divorcer non seulement dans les hypothèses où il subsistait un caractère contentieux à la séparation, variable selon le degré de conflictualité qui anime les époux au regard du principe même de la rupture de leurs relations ou de ses conséquences (personnelles, patrimoniales, relatives aux enfants...) (1), mais encore dans l'hypothèse où des époux, libres, consentants et sans enfant mineur, décidaient eux-mêmes d'y mettre fin. 

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 vient rectifier cette dernière situation en créant un nouveau cas de divorce par consentement mutuel sans intervention du juge (2) : le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire. 

Il existe donc désormais trois cas contentieux de divorce et deux cas de divorce à l'amiable.

1. LES TROIS CAS CONTENTIEUX DE DIVORCE DEMEURENT INCHANGES : 

Des époux qui ne s'entendent pas sur le principe de la rupture et se reprochent respectivement, ou l'un d'eux seulement, des fautes suffisamment conséquentes pour répondre à la définition légale de la VIOLATION GRAVE OU RENOUVELEE DES DEVOIRS OU OBLIGATIONS DECOULANT DU MARIAGE (art.242 du code civil), et démontrables pour emporter la conviction du juge, emprunteront la voie du DIVORCE POUR FAUTE.

Archétype du procès-conflit, tout sera mis en oeuvre par les parties pour s'imputer mutuellement les pires vilénies, dans les conditions de PREUVE propres à la matière (témoignages, photographies, rapports de détectives privés, correspondances...) avec, en perspective, la reconnaissance morale de la FAUTE de l'un des époux et, en prime possible, des DOMMAGES ET INTERETS venant compenser un préjudice subi et clairement démontré (indépendamment de la question des contributions entre époux ou à l'égard des enfants, et de l'éventuelle prestation compensatoire).

Malgré son caractère souvent long (la procédure devant le juge aux affaires familiales est écrite avec représentation obligatoire par avocat, la plupart des décisions rendues sont susceptibles d'appel, le dossier peut mériter l'organisation d'expertises psychologique, immobilière, patrimoniale...) et donc coûteux, ce type de procès est quelquefois inévitable pour tenir compte d'un vécu personnel qu'il importe de purger au terme d'un processus assimilable à une catharsis judiciaire.

En revanche, si les époux parviennent à s'accorder sur le principe du divorce tout en renonçant à déballer devant le juge le délitement de leur histoire commune et les faits qui en sont à l'origine, mais en conservant des DIVERGENCES QUANT AUX EFFETS DU DIVORCE ils opteront pour le cas de DIVORCE ACCEPTE (art.233 du code civil). La cause du divorce étant acquise, celui-ci sera prononcé et le juge se cantonnera à trancher les difficultés qui continuent d'opposer les parties sur la résidence habituelle des enfants, les modalités du droit de visite et d'hébergement, la prestation compensatoire... 

Un autre cas a été introduit en 2004, baptisé du doux nom de « DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL » qui permet aux époux, indépendamment de toute faute imputable à l'un ou l'autre, de prononcer leur divorce dès lors qu'est constatée une VIE SEPAREE DEPUIS DEUX ANS lors de l'assignation introductive de l'instance.

Le juge appréciera donc à titre principal la preuve de la durée de la séparation effective pour divorcer le couple, et examinera ensuite les difficultés qui persisteraient entre eux si toutefois il en restait qui n'auraient pas d'ores et déjà été résolues en dépit d'une telle durée de séparation.

2. UN NOUVEAU CAS DE DIVORCE A L'AMIABLE : LE DIVORCE SANS JUGE

Le divorce par consentement mutuel repose pleinement sur la VOLONTE COLLABORATIVE DES EPOUX qui se rapprochent sur tous les aspects de leur séparation (principe de la rupture et effets) et conviennent d'en finir à l'amiable, avec l'assistance d'un ou de deux avocats, qui vont établir une CONVENTION ECRITE STIPULANT LEURS ACCORDS, soumise à l'HOMOLOGATION DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Simplicité et rapidité sont en général les caractéristiques essentielles de ce divorce à l'amiable et c'est sur ce type de divorce que le législateur a porté son attention dans la loi n° 2016-1547 dite de modernisation de la justice du XXlème siècle, adoptée par le Parlement le 12 octobre 2016, promulguée et publiée au Journal officiel le 18 novembre 2016, après validation par le Conseil constitutionnel notamment du nouveau cas de divorce baptisé sobrement « divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire. »

Très clairement, le législateur affiche ses intentions dans ce domaine comme dans les autres puisqu'il s'agit de « recentrer les juridictions sur leurs missions essentielles » soit, en l'occurrence, de se passer du juge pour divorcer dans certaines conditions.

Synthétiquement, il s'agit toujours d'un divorce par consentement mutuel si bien que les époux doivent s'accorder sur le principe de la rupture du mariage et en consigner tous les effets (extrapatrimoniaux et patrimoniaux) dans une convention écrite qui fera foi sauf procédure de faux, mais à la différence de la précédente mouture LE JUGE N'INTERVIENT PLUS POUR VERIFIER L'EQUILIBRE DES ACCORDS NI L'INTERET DE L'ENFANT, et n'est donc pas appelé à homologuer ladite convention.

Des garde-fous sont prévus pour éviter ou limiter autant que faire se peut, le risque de pression qu'un époux peut exercer pour imposer à l'autre des conditions qu'il résisterait à accepter.

Tout d'abord, ce cas de divorce est exclu si l'un des époux bénéficie d'un régime de protection des incapables majeurs puisque, compte tenu de l'impossibilité de consentir pour le majeur sous tutelle ou de la fragilité du consentement donné par le majeur sous curatelle, l'intervention d'un juge est évidemment indispensable pour dénouer le lien matrimonial.

Ce cas de divorce est encore EXCLU SI UN ENFANT MINEUR DU COUPLE EN CAPACITE DE DISCERNEMENT EXPRIME SA VOLONTE D'ETRE ENTENDU PAR LE JUGE : dans cette hypothèse, le divorce par consentement mutuel demeurera judiciaire et se déroulera dans les conditions antérieures à la loi du 28 décembre 2016 à la seule différence que la convention des époux ne pourra être homologuée par le juge aux affaires familiales qu'après avoir organisé une AUDITION DE L'ENFANT dans les conditions de l'article 388-1 du code civil. 

Comme dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, la convention de divorce sans juge devra comporter la mention du consentement des parties sur le principe de la rupture et l'intégralité de ses effets (patrimoniaux, extrapatrimoniaux, enfants...) et annexer un état liquidatif de leur régime matrimonial avec attribution des biens partagés le cas échéant.

Elle devra également et obligatoirement être accompagnée du formulaire d'information de chaque enfant mineur de son droit à être entendu par un juge et de sa volonté de ne pas faire usage de cette faculté.

Au plan pratique du déroulement de l'action, les éléments caractérisant le nouveau cas de divorce sans juge sont les suivants : 

  • Chaque époux doit être ASSISTE DE SON PROPRE AVOCAT qui est signataire de la convention ;
  • Le projet de convention adressé par chaque avocat à son client ne peut être signé avant un délai de de 15 jours à compter de la réception, afin de ménager un DELAI DE REFLEXION aux époux ; le respect de ce délai sera contrôlé par le notaire et devra donc être justifiable ;
  • La convention est signée en trois exemplaires (un pour caque époux, le troisième pour le notaire) et éventuellement un quatrième pour la formalité de l'enregistrement en cas de partage ;
  • La convention est transmise au notaire qui en assure le DEPOT AU RANG DES MINUTES DE SON ETUDE et adresse une attestation aux avocats : le dépôt confère date certaine et force exécutoire à la convention, le mariage est dissous à cette date ;
  • L'avocat le plus diligent procède aux transcriptions de cette dissolution sur les actes de l'état civil des époux (mariage et naissance).

En résumé, le législateur a créé un cinquième cas de divorce en dédoublant le divorce par consentement mutuel qui sera soit judiciaire, si un enfant mineur du couple veut être auditionné auquel cas l'ancienne procédure perdure à l'identique, soit par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire, c'est-à-dire sans juge, dès lors que les époux s'entendent sur l'intégralité des aspects présents et à venir de leur séparation et qu'aucun enfant mineur ne souhaite être entendu.

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Dimitri BREM